Hace poco más de una década, publiqué en el periódico El Asegurador un artículo titulado “La crisis del 78”, en el que expuse desde aquel entonces que la máxima contenida en el artículo 78 del Código de Comercio relativa a que las partes se obligarán en la manera en que aparezca que quisieron hacerlo estaba cayendo en una crisis a partir de la cual la regulación de esa época simplemente la volvía inaplicable. A la postre, se confirmó mi postura en el sentido de que los tribunales analizan el contrato de seguro a la luz del marco normativo de las aseguradoras, como en su momento fue el artículo 36 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y su correlativo en la actual Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas (LISF).
En 2013 se publicó la nueva LISF, las reformas a la Ley sobre el Contrato de Seguro (LSCS)y la Circular Única de Seguros y de Fianzas (CUSF), que confirmaron que los preceptos mercantiles sobre los cuales fue creado el contrato de seguro simplemente quedaron extintos. En cambio, tenemos una actividad aseguradora excesivamente regulada, con una autoridad resuelta a intervenir en ella en todos y cada uno de los contratos que se establezcan.
La oportunidad legislativa que se dio en 2013 fue simplemente desperdiciada para poder crear un marco jurídico suficiente. Aquí presento algunos comentarios de las posibilidades que se dejaron de aprovechar:
- Posibilidad de contratos diferenciados. Al día de hoy, el contrato de seguro es visto por igual prácticamente con independencia de las partes que intervengan en él. La regulación, me parece, puede darse en varios niveles:
- Primer nivel. Riesgos que se colocan a través de contratos de adhesión, en los que existe nula intervención de los asegurados en la determinación de las condiciones que regularán el contrato de seguro. Este tipo de contrato actualmente está regulado integralmente por la LSCS, la LISF y la CUSF, y en él debe existir una intervención clara y precisa de la autoridad reguladora, desde la concepción del contrato y su registro, en franca protección de los intereses de los asegurados.
- Segundo nivel. Riesgos que se colocan a través de contratos de adhesión, en los cuales existe intervención de los asegurados en la determinación de las condiciones que regularán parte del contrato de seguro. Éste es una combinación del primero y tercer niveles, en los que en sí se constituye lo que hoy podemos considerar como las condiciones particulares de alguna cobertura o bien, los endosos que se emiten en virtud de un acuerdo de voluntades entre las partes. La técnica interpretativa de los endosos será justamente la voluntad de las partes, en el sentido de que operen como la leyenda que suele insertarse en ellos: que los acuerdos que contradigan las condiciones generales prevalecerán como voluntad entre las partes.
Parecería que esto existe actualmente; pero lo cierto es que la falta de claridad en ello, cuando los endosos y cláusulas adicionales deben ser registrados ante la autoridad reguladora, da pauta para que los jueces interpreten el contrato de seguro conforme a la técnica de los contratos que son puramente adhesivos: a favor de la parte que no intervino en la redacción de aquél.
- Tercer nivel. Riesgos que se colocan a través de contratos que son negociados por las partes, lo que recupera el principio establecido en el artículo 78 del Código de Comercio. Estos riesgos son aquellos que se colocan por una negociación entre las partes, siguiendo incluso algunos parámetros dictados por el mercado de reaseguro; en la actualidad, se interpretan según las mismas reglas de los contratos puramente adhesivos, relegando completa y absolutamente la voluntad de las partes, para permanecer en un ámbito sumamente regulado.
De hecho, estos contratos son los que rigen los grandes riesgos y los que representan las reclamaciones más grandes que existen en nuestro país, y obedecen a una técnica interpretativa desequilibrada que deja en una franca desventaja a las aseguradoras.
De igual manera, esta oportunidad puede darse con la posibilidad de hacer renunciable o selectivo el precepto establecido en el artículo 18 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, para efectos de un cobro directo a la reaseguradora, pero constituyéndose la aseguradora en obligada solidaria. Además, a través de esa modificación al artículo 18, podría crearse un marco jurídico certero para poder optar por una cláusula de “cut through”, en virtud de la cual la aseguradora pueda cobrar directamente a las retrocesionarias en caso de insolvencia de la reaseguradora, y con ello cubrir el importe de la suma reclamada.
- Cuarto nivel. Riesgos del Estado. Al igual que en el tercer nivel, existen pólizas estatales cuya característica notoria es que la redacción opera a la inversa. Es decir, que es el ente que convoca a la licitación quien publica el contrato de seguro, y la aseguradora es la que se adhiere para sólo dar parte a una propuesta económica.
Estos contratos no tienen una clara regulación, por ejemplo, en lo concerniente al pago de la prima, modificación a los contratos, la técnica interpretativa que deberá seguirse, la ampliación de los plazos de seguro. Naturalmente, creo que al igual que los contratos del tercer nivel, podrían tener la regulación concerniente a la renuncia al artículo 18 de la LSCS, en el sentido de que el asegurado pueda reclamar directamente de la reaseguradora; empero, la aseguradora se constituye como obligada solidaria.
- Quinto nivel. Riesgos que se colocan a través de medios puramente electrónicos. La regulación actual hace imposible el desarrollo del comercio electrónico de seguros. La obstruye desde la concepción de la cobertura y su comercialización a través de contratos de adhesión, pasando por la necesidad de integración de expedientes en físico, hasta la necesidad de recabar el consentimiento de los asegurados en coberturas como las de Gastos Médicos Mayores y Vida.
Esta propuesta es de coberturas aisladas que operen a riesgos nombrados para ser suscritos y operados exclusivamente vía electrónica y sin la participación de ningún tipo de intermediario. Su naturaleza y desarrollo debe ser motivo de otro artículo.
- Darle fuerza vinculante a la base de datos del Registro de Productos. Existe hasta este día necesidad, por un lado, de registrar productos ante la CNSF y la Condusef. El primer registro es necesario para poder vender el producto, y el segundo es necesario con un efecto meramente informativo; y, por otro lado, es necesario entregar una copia de las condiciones generales (además de un sinfín de documentos que hacen difícil, para el asegurado, entender qué es lo que constituye en sí un contrato de seguro).
A este respecto, es prudente señalar que nuestros tribunales federales han interpretado la ley en el sentido de que, en el momento en que la aseguradora opone excepciones con base en el contrato de seguro, debe acreditar que entregó el documento al asegurado. De otra suerte, no puede utilizar el documento para invocar las excepciones a coberturas.
Entonces, si existen ya dos entidades que hacen público el contenido de los contratos, debería ser vinculante la referencia al número de contrato que se contrata. En estas fechas, es inverosímil que sea considerado un derecho humano el acceso a internet y, por otro lado, no tenga efectos vinculantes la publicación de las condiciones generales de un contrato de seguro en portales regulados por la autoridad.
Con lo anterior se evitarían litigios innecesarios y condenas para el pago de siniestros francamente improcedentes.
- Regulación apropiada del fronting. Ésta es una operación regular en México y el mundo. Empero, no existe un marco legal en el que la relación real subyacente (reasegurador-asegurado) quede regulada de una manera clara y precisa. A este respecto, y de conformidad con lo mencionado en el numeral 1 anterior, el artículo 18 de la LSCS no tiene méritos constitucionales para prohibir, en todos los niveles, la creación de una relación entre el asegurado y la reaseguradora, como comerciantes, sin que ello implique que la aseguradora no ejecute sus obligaciones ni se constituya como obligada solidaria de la cesionaria del riesgo.
- Regulación relacionada con la operación de mutualidades. Una de las oportunidades de referencia es la mutualidad que opera en Estados Unidos como Lemonade. Hoy es prácticamente imposible que opere un negocio de esas características en México, pues la regulación es lo suficientemente rígida para impedirlo, lo que constituye una franca sobreprotección del mercado consumidor de este tipo de servicios financieros.
En efecto, es entendible y justificable que el mercado de seguros tenga una regulación inexorable, pero me parece que dicha normatividad no debe impedir el desarrollo del mercado a partir de la tecnología y el aprovechamiento de las nuevas tendencias que existen.