Cuando comencé mi actividad profesional como ingeniero inspector de riesgos a principios de los noventa, las empresas más famosas contaban con valiosos activos industriales y, por lo tanto, contrataban importantes seguros de propiedad (seguros de Incendio). Las 10 empresas de mayor capitalización eran, entre otras: Exxon, GE (General Electric), IBM, AT&T, Philip Morris, Merck, Bristol-Myers, Dupont, Amoco y Bell South; todas, con excepción de IBM, se distinguían por el valor de sus activos fijos.
Hoy, 40 años después, el trío de Apple, Amazon y Alphabet encabezan este ranking, secundados por Microsoft y Facebook para completar el top 5 mundial. El sexto lugar corresponde a Berkshire Hathaway, el brazo inversor de Warren Buffett, seguido de nuevo por dos tecnológicas, en este caso de China: Alibaba y Tencent. En los puestos noveno y décimo cierran JPMorgan y Johnson & Johnson, la única con activos productivos entre las 10 de mayor capitalización.
A la tradicional preocupación de los administradores de riesgos por la protección de las consecuencias directas e indirectas (lucro cesante) de los daños en activos se suma hoy una preocupación aguda por la protección legal y financiera frente a las crecientes responsabilidades y obligaciones de las empresas en la sociedad moderna.
Un ejemplo de la importancia de estas recientes responsabilidades es la quiebra de la empresa de distribución de energía eléctrica de California Pacific Gas & Electric Co. (PG&E), que afronta al menos 7,000 millones de dólares en demandas debido al incendio Camp Fire, que en noviembre pasado causó la muerte a 86 personas y destruyó 14,000 casas y más de 500 negocios, 4,300 estructuras diversas y 61,900 hectáreas de bosques.
Richard C. Kelly, presidente de PG&E, dijo que la declaración de bancarrota “representa la única opción viable para hacer frente a las responsabilidades de la compañía frente a sus partes interesadas”. Los investigadores también sospechan que la misma empresa provocó otro incendio en 2017 que consumió regiones vitivinícolas del norte californiano.
Las empresas que realizan trabajos o prestan servicios en la vía pública se ven expuestas a crecientes responsabilidades que deben ser cuidadosamente analizadas, porque las pólizas de RC constituyen “trajes a la medida” que deben adaptarse a los riesgos asumidos más que cualquier otro producto de seguros, tanto por la variedad de responsabilidades de las distintas actividades como por las diferencias entre los regímenes legales de diferentes estados.
El presente artículo tiene como finalidad delinear los aspectos fundamentales que deben tenerse en cuenta en el análisis de riesgos para la adaptación de las pólizas de Responsabilidad Civil a los riesgos corporativos.
El paulatino aumento de la responsabilidad legal de las empresas
Las empresas, como personas legalmente reconocidas, son responsables de reparar los daños materiales, lesiones o muertes que puedan provocar a terceros durante el desarrollo de sus operaciones, ya sea a través de los bienes o las personas que dependen de ella.
La sociedad ha evolucionado incorporando progresivamente nuevas categorías de responsabilidades empresariales, entre ellas la responsabilidad objetiva, por la cual la empresa es responsable del “riesgo creado por las cosas”, que en un principio estaba limitado a los elementos particularmente arriesgados pero que con el tiempo se ha extendido a bienes en general debido a que se ha observado que las empresas no toman recaudos especiales para evitar su peligrosidad. Como primera etapa, el análisis de riesgos implica un estudio cuidadoso de todos los bienes que pueden revestir características de riesgo.
Los seguros se han llamado de “Responsabilidad Civil General” (RCG), también llamada “extracontractual”, porque amparan los daños que están tipificados en las leyes generales (Código Civil), y no aquellos que se asumieron en convenios (contratos).
Con el crecimiento del sector servicios y la tercerización de actividades se incrementaron los reclamos por daños entre empresas y personas que tienen relaciones comerciales entre sí. La existencia de una relación comercial entre ellas no implica necesariamente que no pueda utilizarse una póliza de RCG, especialmente si la responsabilidad está sustentada en la Ley general, aun sin ningún acuerdo haya sido establecido entre las partes.
Las pólizas modernas de RC para riesgos corporativos pueden ampliar la cobertura a ciertas responsabilidades asumidas en contratos en la medida en que el tipo de daños pueda clasificarse como daño material, lesión o muerte, motivo por el cual el análisis de riesgos también debe detenerse en los diversos contratos suscritos por la empresa que puedan afectar a sus responsabilidades. Algunas responsabilidades asumidas en contratos se encuentran tipificadas, como el suministro de alimentos, guarda de vehículos o bienes, cuidado de personas, entre otras.
Las pólizas más actuales han prestado atención especial a la definición del tipo de daño por encima del tipo de responsabilidad (contractual o extracontractual), y se denominan coberturas de Responsabilidad Civil de Texto Amplio.
Los textos amplios más habituales son los denominados PCA 94 (para cobertura con base en ocurrencias), y se denominan Responsabilidad Civil para Operaciones porque requieren que los daños se produzcan en ocasión de las operaciones desarrolladas por la empresa.
La Responsabilidad Civil por productos elaborados
El riesgo de Responsabilidad Civil es relativamente moderno en relación con otros seguros, como los marítimos (existentes desde el siglo XV) o los de propiedad (aparecidos en 1666, a partir del incendio de Londres). La Responsabilidad Civil se expandió con el ingreso del automóvil en la sociedad moderna.
Fue justamente por una falla en el diseño del automóvil Ford Pinto, lanzado en 1971 (llamado “el auto asesino”), por lo que se generó la necesidad de una cobertura de seguros para amparar los reclamos de los clientes o usuarios por los daños provocados por los productos elaborados. El automóvil, que tenía el tanque de combustible detrás del eje trasero, se incendiaba inmediatamente luego de un impacto, aun cuando éste fuera leve.
Hoy la cobertura de productos elaborados constituye una protección indispensable por los efectos masivos que puede alcanzar una falla de fabricación.
Algunas actividades productivas sencillamente no podrían existir sin el apoyo de esta cobertura, como las actividades farmacéuticas y gran parte de las industrias alimentarias. Un ejemplo es el escándalo que en el año 2008 afectó a la reputación de la Cooperativa Neozelandesa Fonterra, cuando su filial china SanLu añadió ilegalmente melamina a la leche en polvo, causando la muerte de seis bebés. La compañía china perdió 151 millones como resultado del episodio.
Fonterra volvió a ocupar los titulares de los periódicos en 2013, cuando el gigante francés de alimentos Danone le canceló el contrato de suministro y demandó 300 millones de euros debido a las pérdidas de negocios. Danone tuvo que retirar del mercado leche en polvo suministrada por Fonterra porque presumiblemente el producto estaba contaminado con bacterias que provocan botulismo; aunque Fonterra luego rectificó y demostró que la alarma era falsa.
La cobertura de Responsabilidad Civil por Productos Elaborados se ha ampliado en los últimos años a coberturas complementarias, entre ellas las siguientes:
- Coberturas de recall o asistencia financiera para retirar productos del mercado.
- Coberturas de obras terminadas o servicios concluidos para la cobertura de los daños generados por fallas en servicios que ocurran luego de finalizada la prestación.
- Coberturas para productos que se utilizan en la fabricación de otros productos (productos intermedios).
- Pérdidas financieras propias derivadas de la disminución de ventas cuando éstas son afectadas por una contaminación o reclamo de terceros.
Responsabilidad Civil por Contaminación Ambiental
Otro ámbito donde los asegurados han demandado el apoyo del mercado de seguros ha sido la respuesta a los reclamos derivados de contaminación ambiental.
Muchos recuerdan el desastre ocurrido el 3 de diciembre de 1984 en la región de Bhopal, India, que se originó al producirse una fuga de isocianato de metilo en una fábrica de plaguicidas propiedad en 51 por ciento de la compañía estadounidense Union Carbide. Éste fue uno de los peores accidentes químicos de la historia, y llevó a la empresa a la quiebra.
La planta química fue abandonada tras el accidente. Union Carbide llegó a un acuerdo con el Estado indio y pagó 470 millones de dólares por los daños causados. Estos recursos fueron insuficientes porque el Estado asiático se quedó con una parte y lo restante apenas se pudo utilizar para cubrir los gastos médicos de unos pocos enfermos. El seguro de Responsabilidad Civil de Union Carbide tenía cobertura por sólo 200 millones de dólares.
El mercado de seguros ha desarrollado pólizas sustentadas en la cláusula NMA 1685, que ampara tanto la remediación del suelo como los daños a terceros, toda vez que la contaminación es la consecuencia de un acontecimiento súbito y accidental.
Si bien han surgido controversias respecto a la interpretación del significado de la palabra acontecimiento, existe consenso en que el vocablo se refiere a la causa (por ejemplo, la ruptura de un caño), y no a la forma en que el producto contaminante se dispersa.
Nuevas categorías de riesgos en las empresas de servicios
El interés y la especialización de los profesionales en control de riesgos han acompañado a los administradores de riesgos en su preocupación y han hecho que la dirección de los vientos cambie hacia el campo de la Responsabilidad Civil, donde verdaderamente se juega el futuro de las empresas.
Algunas empresas, lamentablemente, no logran superar las responsabilidades derivadas de accidentes; pero otras, en cambio, toman crecientes medidas de prevención para superar las contingencias.
El riesgo cibernético (cyberisk) se encuentra entre las contingencias más graves del contexto actual de negocios. Puede definirse como las pérdidas derivadas del uso de la tecnología de la información y la comunicación que ocurren cuando la tecnología compromete en su confidencialidad, integridad o disponibilidad los datos, sistemas o servicios.
Los ingenieros de riesgos deben estar atentos a las exclusiones específicas y a los riesgos cibernéticos “ocultos o silenciosos”, que podrían estar previstos en los seguros tradicionales de Responsabilidad Civil. También deben considerar las pólizas específicas que el mercado ofrece, ya que la opinión mayoritaria en el mercado es que cualquier tipo de riesgos cibernéticos debería trasladarse a pólizas específicas, denominadas de riesgos afirmativos, lo que daría lugar al nacimiento de un ramo nuevo de seguros.
Un ejemplo de las nuevas responsabilidades que afectan a las empresas de la economía moderna es el evento ocurrido en el año 2013 en la empresa Target (dedicada a las ventas directas), que sufrió la violación de datos personales de más de 100 millones de clientes.
Los costos totales de atender la contingencia, incluyendo multas (por incumplimiento de las políticas de privacidad), honorarios legales, comunicación de la crisis y costos forenses, alcanzaron 300 millones de dólares.
Target contaba con un seguro de sólo 100 millones de dólares, con un deducible de 10 millones y un sublímite de 50 millones para acuerdos con redes de tarjetas de pago. Aunque Target ha resuelto más de 100 demandas presentadas por clientes y socios comerciales, aún enfrenta varias querellas colectivas de accionistas y la pérdida de valor de la empresa.
Los costos “duros” cubiertos por el seguro de Responsabilidad Civil o de riesgo cibernético muchas veces son solo la punta del iceberg. Los seguros no suelen cubrir daños intangibles, como la pérdida de ventas, la caída de la confianza del cliente y el daño a la marca, lo cual abre un campo importante de trabajo para los ingenieros de riesgos especializados en la elaboración de planes de prevención, planes de atención de contingencias, planes de recuperación de servicios de IT, de continuidad de negocios y de crisis.
Andrés Pablo Artopoulos es director de Risk Engineering & Valuations en LEA Consultora de Ingeniería de Riesgos.